「问题的提出」

近日接到一则经典的咨询案例以飨读者。

张三以非全日制的身份与A劳务派遣公司签订劳务派遣合同后，之后派遣到B公司从事工作。

六个月后，张三以B公司拒不缴纳社会保险为由向B公司提出被迫解除劳动合同，之后申请劳动仲裁。

经查，B公司为劳动者每周安排6天工作，每天工作8小时以上，由A公司每月固定向张三发放工资报酬，A公司、B公司均未给张三缴纳社会保险。

B公司辩称张三系劳务派遣工，B公司系用人单位不具有缴纳社保的法定义务，请求驳回全部诉请。

仲裁支持B公司的请求后，张三表示不服向法院提起诉讼。

那么究竟法院最终是否会支持张三的请求？

「法律解答」

笔者认为大概率会。

显然仲裁委存在认定事实错误，适用法律依据可能也错了。

事实部分很清晰的载明，“B公司为劳动者每周安排6天工作，每天工作8小时以上。”这明显具有了事实劳动关系的特征。

从形式的法律关系上，B公司接受劳务派遣单位且劳动者与A公司签订了劳务派遣合同。但从事实履行的实质劳动关系上，张三显然已不属于非全日制用工者。

张三的工作时长、工作内容、获得报酬的形式完全具有了全日制用工的实质内容，符合劳动‍关系的特征，因此张三实质上与B公司建立了劳动关系。此时A公司向张三支付工资的行为可以视为A公司代B公司发放工资，而不是A公司与B公司签订了劳务派遣协议。（可参考，《》）

再者，A公司向B公司派遣非全日制用工违反了法律规定。

《劳动合同法实施条例》第三十条劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。

虽然该款规定的「不得」属于效力性还是管理性规定可能存在争议，但在劳动法领域多倾向于无效。

理由在于劳务派遣的显著特征规定在《劳动合同法》第五十八条第二款，劳务派遣单位无论劳动者是否从事工作都应当按月向劳动者支付劳动报酬，以符合劳务派遣的基本特征，不得据此损害劳动者的合法权益。因此，按月支付劳动报酬这一项便与非全日制用工的法律规定形成了实质性的冲突。

《劳动合同法》第五十八条 劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。 《劳动合同法》第七十二条非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。

综上所述，接受劳务派遣单位通过非全日制用工的方式利用劳务派遣单位转移用工风险显然违反法律规定，侵害了劳动者合法权益。

由此可见，劳动者的维权之路看似简单，其实在不专业的裁判者面前仍要格外谨慎。

零言法语

王之焰，执业律师，具有法律、工商管理双重背景。曾在上海市司法局以及上海市某区人民法院就职，从事审判工作六年以上，司法实践经验十年以上，具有深厚的法律理论功底、实务操作经验，在上海市律协发表过多篇专业文章，多次接受界面新闻、北京商报等权威媒体采访。处理劳动争议、执行案件以及办理法律援助案件、民商事执行案件1000+件.

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